刑事视野 | 关于商业模式刑事合规的法律意见书（中）
续前篇《刑事视野 | 关于商业模式刑事合规的法律意见书（上）》中笔者对经济活动中商业模式进行法律视角的分析，本篇文章笔者将对商业模式创新的背景下拟或引发的经济犯罪进行分析，旨在帮助各位创业者以及投资者慎重对待商业模式创新以及畸高利润率的诱惑。
商业模式不合规引发常见罪名简介
一、涉税犯罪
（一）过往案例
A企业为国有企业，以循环贸易为业务为主营业务，所有业务只发生收货单流转，不发生货物的流转从而减少了物流成本及人力成本。公司业务人员与供应商协商后双方签订协议并付款开票。后交易发票被税务机关锁定，涉嫌虚开增值税专用发票罪。经公安机关侦查后，涉案交易确实无实际货物存在，完全是资金和发票的流转。法定代表人因签字审批，被判处有期徒刑12年。
（二）罪名素描
涉税犯罪的重点罪名包括逃税罪与虚开增值税专用发票罪两个经典涉税罪名。关于各个罪名的法律及司法解释全网可得，在此仅强调涉税犯罪的三大入罪原因（下文非必要情形亦不再赘述）：
一是避税方式违法，存在少缴或未缴应纳税额的情形；
二是交易内容不实，存在无真实交易或交易与增值税专用发票信息不符的情形；
三是如实代开发票，存在根据交易金额由第三方代开等额发票并抵扣税款的情形。
根据司法解释规定以及笔者的实务经验，涉税犯罪的出罪理由包括且仅包括：
逃税罪首次触犯且补足税额；
虚开增值税发票但不以抵扣税款为目的，实际交易方与代开发票方存在挂靠关系且未造成国家税收损失，还有单位犯罪法定代表人并未实际参与虚开。
（三）刑事政策
涉税犯罪的刑事政策没有大的变化，依然是严格处罚。其中，对于虚开增值税犯罪与逃税罪近年来没有新的规定，据说最新的涉税犯罪司法解释正在打磨中，不久将可以面世。各地的结案数量比较稳定，根据法蝉数据库显示，自2018年虚开增值税专用发票罪案件结案数量超过10000件，连续三年虚开案件结案量均超过1000件。相对而言，逃税罪案件数量就要少很多，每年仅仅300-500件，这与逃税罪优先补税后出罪有很大关系。所以，虚开增值税专用发票绝对是企业进行商业模式创新进行刑事合规的重点罪名。
（四）常见犯罪模型
在虚开增值税专用发票罪案件中，可以去除各种特殊情况，构建两种模型，即主动型和被动型。主动型的商业模式就不多赘述，利用发票额度开票给他人赚取利润。这种模式在虚开犯罪的辩护中应该是属于空间最小的，这就是最应该被惩罚的犯罪。因为这种盈利模式完全是在没有真实交易的情况下虚开发票造成国家税收损失。
被动型的商业模式又可以分为两类，简单概括为有实际交易与无实际交易两种。有实际交易的情况下，如果没有让实际交易的开票主体开票，而是寻找第三方或者没有按照实际交易的类目或金额开票，都会涉嫌虚开发票犯罪。
无实际交易的模式现在多体现为走但单不走货的贸易模式，签订合同和支付货款后开具发票，但实际不存在货物交易。在大宗贸易中，循环贸易模式名为买卖实为融资，往往没有实物交易。这样的交易模式因为形成贸易闭环且没有造成税收损失，实践中往往不以虚开增值税专用发票追究刑事责任。但是，在贸易链条中如果存在利用公司开票额度去给其他企业开具发票获取利益，或者将资金转入其他企业并用收取的发票进行抵扣，则很有可能涉嫌虚开增值税专用发票罪。
二、集资犯罪
（一）过往案例
A公司是一家金融公司，筹备了众筹项目建设酒店项目，将超过5亿民间资金通过会员卡充值后返利的方式集资完成。但在酒店的筹建工程中，因为管理不善资金链断裂，酒店建设后返利根本无法兑现众筹的PPT上的权利。在众多会员报案后，公安机关立案侦查，公司法定代表人被以非法吸收公众存款罪刑事拘留，全部资产被查封。
（二）罪名素描
集资犯罪最重要的两个罪名是非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪。这两个罪可以建立一个认知模型：没有与经营业务对应的金融牌照+通过公开宣传或默认产生公开宣传效果+吸收公众巨额存款+（虚构隐瞒）。快速便捷认知这个罪名，通过这个模型对照就好，在符合前三个条件的情况下，具有最后一个要素就大概率会涉嫌集资诈骗罪，否则一般都会涉嫌虚开增值税专用发票罪。
每隔几年，都会有不同的罪名出圈和流行，比如2020年-2021年因为扫黑除恶专项行动，寻衅滋事罪和故意伤害罪成为各级法院刑庭的重要审理内容，在社会中也各种交流和探讨。2015-2018年期间，非法集资案件在全国各地，尤其是温州、鄂尔多斯以及榆林等地集中爆发，对金融体系的稳定造成非常大的影响。
非法集资案件根据刑法规定，最高可以处以无期徒刑，刚刚修订的刑法将非法吸收公众存款罪的法定性的区间设置在了从三年以下的轻刑到十年以上的重刑，再次体现出了对非法集资行为的严惩趋势。如果还认为非法吸收公众存款罪最高就是十年有期徒刑，那就太低估了这个罪名。
（三）刑事政策
整体而言，非法集资案件近年来逐步向三四线城市转移，这与一二线城市的集中打击以及宣传效果有较大关系。2020—2023的三年，因为疫情的影响，应该有大量的非吸案件积压未能及时办理，这也造成非法集资案件暂时没有新的司法解释和问题显现。
但也正是因为这个原因，非吸案件的涉案资产贬值以及应收款超过诉讼时效的问题越发突显，其中蕴含着巨大的不稳定因素。虽然《防范和处置非法集资条例》明确了集资参与人的损失自行承担，但因为案件漫长的办案周期或因为证据不足而久拖不决导致的偿还能力减少的损失应该由谁承担尚未明确。笔者在辩护意见中坚持对于该种情况应当认定为嫌疑人已经偿还了全部或部分资金。
针对各类变相吸收公众存款的商业模式，法律未来或不会过度干涉所谓的商业模式创新，即使并未产生新的价值点或依然为庞氏骗局。但对于这样的商业模式可以断定必将出现资金链断裂，除非有实在的商业增值，所有参与者在产业链中都可以长期获得利益。
三、诈骗案例
（一）过往案例
A公司为筹集资金推进项目进度，与B公司签订合作协议，约定共同开发且由B公司建设施工，B公司以自有物业为A公司贷款提供担保，工程完成后B公司收取收益。但实际履行中A公司在未经B公司同意的情况下以实际控制的空壳C公司作为实际借款人向银行贷款，同时隐瞒了超过亿元的债务负担，事实上造成B公司必然被银行追偿的后果。B公司以合同诈骗罪向公安机关报案，公安机关立案侦查。
（二）罪名素描
诈骗型犯罪几乎可以称为商业模式创新的魔咒，几乎一半涉嫌刑事犯罪的商业模式创新都会涉嫌诈骗犯罪。商业的本质是交易，而交易的传统均是利用信息不对称产生交易。这样的信息不对称如果存在明显的虚构事实和隐瞒真相的情况就会涉嫌诈骗型犯罪，尤其是在合同签订、履行过程中的隐瞒和欺骗往往会成为民商事困局之因，随后产生刑事诉讼之果。
当然，实践中并不是所有虚构事实和隐瞒真相骗取交易对方财物都会构成合同诈骗罪。这也成为众多案件“刑民纠结”的重要原因，对于商业和法律而言都是难点问题。个人总结各方意见形成观点：虚构事实根据程度不同，分为决定交付行为发生的虚构与非决定交付行为发生的虚构。如果虚构的目标是资金或其他价值利益交付的期限或交付方式，那么则不宜考虑或借助刑事诉讼解决争议；如果虚构的目的是让对方基于虚构事实产生交付的意愿并基于该意愿发生了交付行为则具有非法占有的外在表现方式。
商业世界中，常见的诈骗型犯罪非合同诈骗莫属。根据刑法规定，笔者将合同诈骗罪的入罪模型总结为“五行”：身份假、目的假、手段假、能力假以及其他假。用虚假的身份（股东、代理）、虚假的合同履行目的（融资、项目）、虚假的履约手段（担保、资质）、虚假的履约能力（付款、供货）以及影响交付意愿的其他方面虚假（功能、后果）造成合同相对方基于错误的认识而产生支付意愿并发生了支付行为则构成了完整的合同诈骗罪模型。
（三）刑事政策
对于诈骗案件而言，现在似乎已经成为疑难民商事案件的宿命之地，司法实务部门对于越来越复杂的商业模式以及交易结构，判断是否构成合同诈骗罪往往存在不同观点和意见。这样的难题在大量的案件面前更是增加了案件办理的难度，于是往往导致优先以经济纠纷为定性，客观上实现了刑法的谦抑性。
当然，诈骗型犯罪本属于量刑较重犯罪，加之常规商业模式创新往往利用信息差红利，在全力推动经济回升和高质量发展的总目标下，对于商业活动中的争议性的商业模式必然不会放宽刑事立案的标准。但是，根据近三年发布的关于诈骗犯罪法律法规统计可得，国家对于养老诈骗、电信网络诈骗的打击力度有增无减，对于商业模式中有利用老人养老需求和电信网络形成的虚构和隐瞒模式可以说是必将被打击的。
四、无资质犯罪
（一）过往案例
A公司从合法企业购入砂矿，并以此为幌子私下从河道在未办理开采许可证的情况下盗采河砂销售给B公司。在深夜盗采时被公安机关现场人赃并获，后A公司负责人被以非法采矿罪被判处有期徒刑，B公司负责人以掩饰隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑。
（二）罪名素描
对于商业模式创新的创始人或企业高管，非常容易忽略的就是项目的资质审批和资质范围。在刑法中，很多罪名都是以无资质为构成要件的，比如非法开采罪、非法经营罪、非法行医罪以及擅自设立金融机构罪。这些罪名统一都是因为在商业模式设计时未考虑或故意不办理许可证，当然很多情况都是不符合审批条件而选择铤而走险。
在生态保护逐渐成为国家重点战略并写入宪法后，非法采砂和销售砂矿必然成为严厉打击的对象。众多未办理采矿许可证的商贩企图利用监管盲区获利，甚至联系施工单位违规收售工程砂矿，最终双方都被追究刑事责任。在商业模式涉及时不考虑或选择性忽视法定资质或审批手续，涉嫌刑事犯罪的风险非常大。
（三）刑事政策
无资质犯罪中严格来讲还包括非法吸收公众存款罪，在当前各个行业均加强监管的大环境下，加之疫情三年的积累问题逐步显现，各地查处力度将逐渐加大。
五、信息网络犯罪
（一）过往案例
A公司是互联网金融企业，因为业务需要使用公司人员银行卡办理网络转账结算，后因为资金量较大无法完成任务，公司负责人找了些学生给了点小钱，声称给朋友倒钱。后A公司被公安机关将全公司全部带走侦查，帮助上游业务洗钱超过13亿，帮助提供银行卡的大学生全部涉案被刑事拘留。
（二）罪名素描
在互联网时代，似乎商业模式创新脱离网络就是落后就是没有前景，于是众多能人异士一头扎进互联网世界一顿操作，最后终于研发出了被认定为洗钱罪、帮信罪、电信网络诈骗以及非法组织领导传销罪、非法侵入计算机信息系统罪等信息网络犯罪“新型”商业模式。
这样的犯罪都有一个共同的特点，本质上都是传统违法商业模式的网络化，仅仅提高了犯罪的隐蔽性和触达效率。违规金融活动、虚构事实的销售或刷单行为以及利用大学生的单纯违规使用银行卡等等听起来毫无新意的违法活动，经过语言包装和流程设计后就变成了改变世界或长命百岁的机会。引无数男女老少争相加入，甚至不惜欺骗家人和朋友。
如果一个所谓的互联网项目，恰巧具有金融犯罪、诈骗型犯罪、集资型犯罪、税务犯罪或无资质犯罪的一项或多项特征，那么就不用再继续设计了。互联网并不能改变商业模式的违法性，反倒会增加违规行为的社会危害性。
（三）刑事政策
随着互联网技术及人工智能技术的不断发展，加之未来虚拟现实的无限可能性，必将产生越来越多的以商业模式创新名义不断挑战法律底线的新技术。法律的滞后性决定了无法根除新技术犯罪，但对于真正致力于创造新的商业模式去推动世界进步的人而言，对于信息网络犯罪的打击力度必将越来越大。技术除了可以用于犯罪，更加可以用于发现和打击犯罪。
有一个定律，事物的价值越大，铤而走险的价值也越大，于是导致对其保护的价值更大。